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概述
建设工程分包合同条款设置的实践过程中，“背靠背”的结算方式约定往往会出现在总包与分包方、甚至多层转包及违法分包方之间的合同条款当中。一般请款约定为“总包人在收到发包人支付的工程款后才向分包人付款”。在司法判例中，对于上述“背靠背”结算请款的条文约定，法院对此效力及适用又是如何认定？据此，本文择选了中山法院的判例来看看究竟。
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案情介绍
（2020）粤20民终5127号
建锋公司上诉主张：撤销一审判决，驳回江东公司的诉讼请求。事实和理由：一、建锋公司与江东公司于涉案施工合同约定的工程款结算条款为背靠背条款，即建锋公司的付款条件以收到业主的工程款为付款前提。该条款是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。二、根据合同内容，建锋公司在收到业主的工程款后向江东公司支付，而现在建锋公司与业主单位尚未结算完毕，还没有收到业主方的结算款，故付款条件尚未成就。双方合同履行过程中，每次都是在建锋公司收到业主单位支付的工程款后才向江东公司支付，江东公司对此是认可的。故一审判决建锋公司给付工程价款及利息没有任何事实和法律依据。三、双方于2016年8月12日签订的补充合同中的约定，该条款是针对增加工程的款项，而不是针对剩余的其他工程款，一审对此认定有误。建锋公司已依约付清增加工程款，江东公司无权请求建锋公司支付工程价款和利息。业主火炬公司述称，同意建锋公司的全部上诉意见。火炬公司与建锋公司还未结算，尚在审计中，不满足付款条件。
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法院认定
一审法院认为，虽然施工合同约定建锋公司的付款需要以收到建设单位工程款作为条件，但双方在之后签订的补充协议相关条款对之前约定的付款方式进行了变更。建锋公司提出的辩称与事实不符，一审法院不予采信。
二审法院认为，一审法院认定江东公司不具有案涉工程的施工资质，其与建锋公司之间的涉案建筑安装工程施工合同、补充合同，因违反了法律的禁止性规定而无效，但因工程已经办理竣工验收，故江东公司有权要求建锋公司参照双方约定支付工程价款。上述认定并无明显不妥，且各方当事人对上述认定均未提起上诉，本院对此可予维持。现本案二审争议焦点为江东公司要求建锋公司支付工程款的条件是否成就。
施工合同第四条约定，建锋公司向江东公司支付工程款的前提系建锋公司收到建设单位工程款。但根据建锋公司、江东公司签订的补充合同内容反映，双方在施工过程中对原安装工程施工合同项下除5%质保金以外的工程款支付期限重新磋商并最终达到一致意见。虽建锋公司对此说理进行抗辩，但二审法院认为理据不足不予确认，维持一审法院认定。
据此，江东公司请求建锋公司支付工程款及质保金的条件均已经成就，故一审法院支持江东公司上述诉请并无不妥，二审法院予以维持。建锋公司关于支付剩余工程款前提系收到建设单位工程款、现江东公司要求支付剩余工程款条件未成就的主张，理据不充分，二审法院不予支持。
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案例评析
结合上述判例可得知，中山法院在满足特定条件下对于“背靠背”结算条款是持肯定的态度。笔者认为，虽然“背靠背”结算条款突破了合同相对性，但并未违反法律强制性规定，并不因此导致合同条款归于无效，正如【案号：（2021）最高法民申1286号】中认为：“根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。”
但需要注意的是，该判例认定中亦存在两个特定条件的情形：1、业主单位确认与总包方并未完成结算，不满足付款条件；2、总包方及分包方在合同实际履行过程中是在总包方收到业主单位支付工程款后才向分包方支付。据此，可以推导出要满足适用“背靠背”结算条款，还是需要进一步举证，比如通过追加业主单位作为第三人查明相关竣工结算情况、总包方及时催款反馈的书面证明、已提前充分告知分包方关于业主单位与总包方结算付款合同约定条件等等，从而更好地确定分包方依据该“背靠背”条款能够必然取得结算款项，而并非一项不能最终实现双方结算初衷及目的的条款约定，否则会违反公平原则或违反显失公平相关法律规定而存在可撤销的情形。
另一方面，该判例中亦提及到因分包人不具备案涉工程的施工资质而导致施工合同无效的情形。虽然，从中山法院在该判例的说理中可推导得知法院默认了合同无效的前提下“背靠背”结算条款依然有效，或认为该条款依然可以参照适用的结论。但是，该观点实际在其他司法判例实践中同样存在着认为不能有效适用而截然不同的观点。中山法院认为施工合同无效但“背靠背”结算条款有效的依据，笔者认为是适用了《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人” 的规定，而使得“背靠背”结算条款视为“关于工程价款的约定”有了适用的空间。另一种司法观点认为，《民法典》第793条中表述的“合同关于工程价款的约定”并不包括“背靠背”的结算条款规定。正如最高院【案号：（2019）最高法民申1218号】中认为：“在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”据此，在合同无效情形下是否适用“背靠背”结算条款，在目前司法判例结论不一的情形下，还是值得商榷的。
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法条参考
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
律师简介
黄家文 律师
广东凯行律师事务所专职律师，党支部公益普法宣讲团成员，专注于建设工程合同纠纷、公司事务、民商事纠纷，多次参与各类企业、政府、协会等的专项法律事务，具备丰富的非诉讼、诉讼实务经验。
