随着国家政策对生育的松绑，以至逐渐转为鼓励，对产假等生育的待遇也在逐步提高。无论是企业还是劳动者，对生育尤其是产假待遇的熟悉都非常重要。产假的相关规定散落在多个不同的法律法规中，一般群众对产假制度进行查阅和了解确实存在一定难度。笔者结合个人的办案经验，在本文中对产假问题进行梳理介绍，供各位参考。
一、产假应该怎么放？
对于广东省内的用人单位及劳动者，产假的规定主要集中在《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》以及《广东省人口与计划生育条例》中。其中，《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十一条规定女方基础产假为98天（包含产前15天），难产（一般指剖腹产）的增加30天，多胞胎每多生育 1 个婴儿增加 15 天。此外，《广东省人口与计划生育条例》第三十条则规定符合法律法规生育有80天奖励假。上述规定总括来说即：
按照规定，一般职工在符合计划生育政策下，可以享受178至208天的产假。在此期间如用人单位要求职工回岗，职工可依法拒绝。但如职工自愿提前上班，视为自愿放弃休产假的权利，将不会获得额外待遇。
依据《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十一条规定，产假在产前可休15天。但女性实际生育时间是无法确定的，在实际情况下会出现产假请假后接近甚至超过一个月才生育的情况。根据笔者的此前办理过的案件，法院审理时对产假起算日还是会从产假请假日起算，而非僵化地从生产前15天计算。劳动者在请假时应向用人单位明确请假类型为产假，以避免可能因生产日期延后导致前期假期类型不明以及之后上班日期的争议。
二、产假期间工资待遇怎么算？
不少用人单位认为产假期间只需要按照本地最低工资、或劳动合同约定的最低工资发放待遇，这其实是个误区。依据《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省工资支付条例》第十九条、及《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十三条的规定，产假期间工资按前12个月的月平均工资计算，即基本按照正常上班时间的工资标准核发，规定中还注明“包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入”、“不影响福利待遇和全勤评奖”，即正常发放工资下包含的补贴、福利待遇、满勤待遇等均须足额发放。相关规定所希望实现的就是平时给多少，产假就给多少。
骤眼看，女职工在家里大半年不为单位干活，却要一直发放正常工资，对用人单位构成很大的压力，有很多老板也是基于这个想法，去克扣员工的产假并要求提早上班。但其实，产假期间的待遇用人单位可通过社保中的生育保险进行弥补。在企业依法参加社会保险下，可以领取按基础98天+剖腹产30天+多胞胎增加天数计算的生育津贴，该生育津贴是以用人单位缴费平均工资作为基数核发，在用人单位依法、足额缴纳下，基本能够弥补基础产假期间支出的工资待遇。
依据《广东省职工生育保险规定》第十二条规定，自缴费次月起职工享受生育医疗费用和生育津贴待遇。因此笔者建议，即使用人单位之前没有为职工参加社会保险，待员工怀孕后也应该及时购买社保，以保障怀孕及产假期间对员工依法享有的待遇并有效控制企业支出。
三、产假期间辞退员工的后果？
产假期间不能辞退员工，在社会上属于普遍的共识，但对于为什么不能辞退、以及辞退的后果，知道的却不多，笔者手上也有存在因对辞退后果认识不深而“误触雷区”的案件。在此笔者为大家进行以下总结归纳。
依据《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位在女职工孕期、产期、哺乳期内，不得依据该法第四十条（无过失辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同，即如非职工存在过错，单位是不能解雇的。曾经有企业主问笔者：生下来就炒掉，即使要赔也不多吧？这样的认识显然有误。依据《劳动合同法》第四十八条规定，劳动者有权主张劳动合同继续履行，单位解雇不发生法律效力；而如果劳动者同意不继续履行劳动合同，用人单位则可能需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。
此外，在司法实践中，存在产假期间解除后需要足额支付产假期间工资的观点。虽然该观点在司法界存在争议，中山市内及省内其他城市都出现过不同的裁决（中山中院（2020）粤20民终3136号案不支持，中山二院（2021）粤2072民初21133号案支持；深圳中院（2020）粤03民终17693号不支持，广州中院（2022）粤01民终3275号支持），但显然用人单位存在需要足额支付产假期间全部工资的可能性。如果在产假期间违法解雇，既可能要正常给工资、又要进行赔偿、而且还会因停缴社保造成无法获得生育津贴，对于企业来说不但无法降低成本，反而产生不必要的巨额支出，这显然对企业来说是下下策。因此，笔者建议用人单位还是不要动产假期间解雇的心思，即使与劳动者有争议，也尽量以协商等的方式妥善处理。
笔者还要提醒，产假期间并非一概不得解除劳动合同。前述不得单方解除劳动合同的条件只存在于无过失辞退及经济性裁员情形，如劳动者有严重违反用人单位规章制度等情节，单位还是有权单方解雇的。故此笔者建议劳动者在休产假时应依据单位规章制度做好请假及报告工作；而用人单位也应在劳动者不配合单位提供请假或生育证明材料时做好沟通及催告，并留下记录。
总结
生育作为每位女性人生重要的阶段，企业对生育以及产假的安排肯定会受到女职工相当的重视。用人单位处理好相关安排及待遇，不但可消除潜在纠纷，更可稳定企业架构，让女职工在单位工作得开心、放心。
律师简介
刘治伟 律师
广东凯行律师事务所高级合伙人、劳动人事法务部主任，律师。2010年涉足律师行业，2012年执业。在民商事诉讼尤其是劳动纠纷、民间借贷纠纷、合同纠纷等方面拥有突出经验。
